EQS-WpÜG: Befreiung / Zielgesellschaft: Ströer SE & Co. KGaA; Bieter: APM Media II GmbH & Co. KG

Veröffentlichung über die Erteilung einer Befreiung nach § 37 WpÜG von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots an die Kommanditaktionäre der Ströer SE & Co. KGaA, Köln.

Auf entsprechenden Antrag der APM Media II GmbH & Co. KG, Köln (nachfolgend die "Antragstellerin") hat die Bundesanstalt für Finanzleistungsaufsicht (nachfolgend "BaFin") mit Bescheid vom 09.06.2023 die Antragstellerin von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung an der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, zu veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der BaFin eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.

Der Tenor des Bescheides lautet wie folgt:

1. Die Antragstellerin wird für den Fall, dass sie

(i) der am 26.11.2020 von der LION Media GmbH & Co. KG, Köln, LION Media Verwaltungs GmbH, Köln; APM Media GmbH & Co. KG, Köln; APM Verwaltungs GmbH, Köln; ATLANTA Beteiligungen GmbH & Co. KG, Köln; Ströer Vermögensverwaltung GmbH & Co. KG, Köln; ATLANTA Beteiligungen Verwaltungs-GmbH, Köln; Ströer-Verwaltungs-GmbH, Köln; APMC BeteiligungsStiftung, Vaduz, Fürstentum Lichtenstein; AnMaSa Beteiligungs-Stiftung, Schaan, Fürstentum Lichtenstein; Herr Udo Müller, Köln; Herr Dirk Ströer, Köln; Herr Thomas Toporowicz, Düsseldorf; Herr Peter Nöthen, Köln; Delphi Beteiligungsgesellschaft mbH, Unterhaching, abgeschlossenen Stimmbindungsvereinbarung beitritt und

(ii) hierdurch die Kontrolle im Sinne des § 29 Abs. 2 WpÜG über die Ströer SE & Co. KGaA, Köln, erlangt,

gemäß § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung an der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, zu veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.

2. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 kann widerrufen werden (Widerrufsvorbehalt), wenn

1. die Antragstellerin allein oder zusammen mit Dritten beherrschenden Einfluss im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG auf die Ströer Management SE, Düsseldorf erlangt oder

2. die Antragstellerin dadurch die Möglichkeit erlangt, allein oder zusammen mit Dritten die tatsächliche Kontrolle über die Ströer SE & Co. KGaA, Köln, auszuüben, dass die Organisationsstruktur der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, etwa durch Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz oder eine Satzungsänderung so geändert wird, dass es bisherigen Kommanditaktionären möglich wird, den sich aus einem Stimmrechtsanteil von 30 % in einer nach dem gesetzlichen Normalstatut organisierten Aktiengesellschaft typischer Weise ergebenden Einfluss auszuüben.

Die Widerrufsvorbehalte gelten jedoch nicht, wenn entweder die der vorgenannten Stimmbindungsvereinbarung unterliegenden Stimmrechte in dem Zeitpunkt, in dem es zu der Erlangung beherrschenden Einflusses auf die Ströer Management SE, Düsseldorf, oder zu einer Änderung der Organisationsstruktur der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, kommt, weniger als 30 % der in der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, vorhandenen Stimmrechte ausmachen, oder wenn die Antragstellerin in dem betreffenden Zeitpunkt nicht mehr Partei der vorgenannten Stimmbindungsvereinbarung ist und die Antragstellerin ihren Stimmrechtsanteil an der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, nicht anderweitig, einschließlich etwaiger gemäß § 30 WpÜG zuzurechnender Stimmrechte auf mindestens 30 % erhöht.

3. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 ergeht unter folgenden Auflagen:

1. Die Antragstellerin hat der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht den Beitritt zur Stimmbindungsvereinbarung gemäß Ziffer 1 des Tenors dieses Bescheides bis zum 31.12.2023 nachzuweisen.

2. Die Antragstellerin hat der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der vorstehenden Ziffer 2 rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen.

4. Für die positive Entscheidung über die Befreiungsanträge ist von den Antragstellerinnen eine Gebühr zu entrichten.

Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf folgenden Gründen:

I.

Gegenstand des Antrags ist der beabsichtigte Beitritt zu einer Stimmbindungsvereinbarung durch die Antragstellerin, die verschiedene andere Rechtsträger im Hinblick auf die Ausübung der Stimmrechte in der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Köln unter der Handelsregisternummer HRB 86922 (folgend "Zielgesellschaft") am 26.11.2020 abgeschlossen haben (folgend "Stimmbindungsvereinbarung"). Der Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung ist Teil einer Gesamttransaktion vermittels derer Udo Müller von ihm gehaltene Kommanditaktien der Zielgesellschaft in eine Kommanditgesellschaft einbringen will, deren Kommanditanteile er später auf eine Stiftung übertragen will (folgend "Gesamttransaktion").

1. Das Grundkapital der Zielgesellschaft in Höhe von EUR 56.671.571,00 (Anmerkung: heute EUR 55.843.313,00) ist in 56.671.571 (Anmerkung: heute 55.843.313) auf den Inhaber lautende Kommanditaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital in Höhe von EUR 1,00 eingeteilt. Die Kommanditaktien der Zielgesellschaft sind zum regulierten Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse unter der ISIN DE0007493991 zugelassen.

Persönlich haftende Gesellschafterin der Zielgesellschaft ist die Ströer Management SE mit Sitz in Düsseldorf, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Düsseldorf unter der Handelsregisternummer HRB 74421 (folgend "SMSE"). Gemäß § 9 Abs. 1 und 2 der Satzung der Zielgesellschaft vertritt die SMSE die Zielgesellschaft und führt deren Geschäfte. Das Zustimmungsrecht der Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft zu außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen ist ausgeschlossen. Die §§ 164 Satz 1, 2. HS HGB und § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG sind abbedungen (§ 9 Abs. 2 der Satzung der Zielgesellschaft).

2. An der SMSE sind folgende Rechtsträger beteiligt:

Einziger Kommanditist der ATLANTA Beteiligungen GmbH & Co. KG, Köln, ist Udo Müller, einzige Komplementärin ist die ATLANTA Beteiligungen Verwaltungs-GmbH, Köln. Einziger Gesellschafter der ATLANTA Beteiligungen Verwaltungs-GmbH, Köln, ist Udo Müller.

3. Am 26.11.2020 haben folgende Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft die Stimmbindungsvereinbarung abgeschlossen:

• LION Media GmbH & Co. KG, Köln,
• LION Media Verwaltungs GmbH, Köln;
• APM Media GmbH & Co. KG, Köln;
• APM Verwaltungs GmbH, Köln;
• ATLANTA Beteiligungen GmbH & Co. KG, Köln;
• Ströer Vermögensverwaltung GmbH & Co. KG, Köln;
• ATLANTA Beteiligungen Verwaltungs-GmbH, Köln;
• Ströer-Verwaltungs-GmbH, Köln;
• APMC Beteiligungs-Stiftung, Vaduz, Fürstentum Liechtenstein;
• AnMaSa Beteiligungs-Stiftung, Schaan, Fürstentum Liechtenstein;
• Herr Udo Müller, Köln;
• Herr Dirk Ströer, Köln;
• Herr Thomas Toporowicz, Düsseldorf;
• Herr Peter Nöthen, Köln; und
• Delphi Beteiligungsgesellschaft mbH, Unterhaching (folgend "ursprüngliche Poolmitglieder").

Im Jahr 2021 hat sich der Bestand der Poolmitglieder wie folgt verändert (der Bestand an Poolmitgliedern unter Berücksichtigung dieser Veränderungen folgend "Poolmitglieder"):

(i) Eintritte:

APMC-Familienstiftung, Düsseldorf;

Ströer-Familienstiftung, Mettmann

(ii) Austritte:

APMC Beteiligungs-Stiftung, Vaduz, Fürstentum Liechtenstein;

AnMaSa Beteiligungs-Stiftung, Schaan, Fürstentum Liechtenstein;

Thomas Toporowicz, Düsseldorf

Peter Nöthen, Köln.

Gegenwärtig halten nach den Angaben der Antragstellerin folgende Poolmitglieder unmittelbar Kommanditaktien der Zielgesellschaft (Die angegebenen Prozentzahlen sind solche zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 09.06.2023, die Prozentzahlen in Klammern sind solche zum heutigen Zeitpunkt dieser Veröffentlichung):

Anmerkung: Das 4.168.877 Kommanditaktien der Zielgesellschaft (entsprechen einem Stimmrechtsanteil von 7,47 %) umfassende Aktienpaket wurde bis zum dinglichen Vollzug des Einbringungsvertrags vom 08.05.2024 von Udo Müller gehalten (folgend „Aktienpaket UM“). Das Aktienpaket UM wird nunmehr von der Antragstellerin gehalten, die durch Eintrittsvereinbarung vom 31. Mai 2024 ebenfalls der Stimmrechtsvereinbarung vom 26.11.2020 beigetreten ist.

Gegenstand der Stimmbindungsvereinbarung sind alle Aktien der Zielgesellschaft, welche die Poolmitglieder gegenwärtig unmittelbar oder mittelbar halten oder zukünftig erwerben. § 1 Abs. 3 der Stimmbindungsvereinbarung sieht zwar vor, dass nach Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung von einem Poolmitglied unmittelbar erworbene Aktien der Zielgesellschaft dann nicht der Stimmbindungsvereinbarung unterliegen, wenn der jeweilige Erwerber dies dem Vorsitzenden der Poolversammlung binnen zwei Wochen nach dem Tag des Erwerbs in Textform mitgeteilt hat. Nach den Angaben der Antragstellerin ist diese Klausel bislang allerdings nicht zur Anwendung gekommen, da die Antragstellerin vorträgt, dass sämtliche von den unmittelbaren Aktionären gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft (insgesamt 24.533.450 Aktien der Zielgesellschaft - entsprechen rund 43,28 % (Anmerkung: heute rund 43,93 %) der in der Zielgesellschaft vorhandenen Stimmrechte) der Stimmbindung unterliegen.

§ 2 Abs. 3 der Stimmbindungsvereinbarung lautet wie folgt

"Die Poolmitglieder verpflichten sich, ihre Stimmrechte aus allen poolgebundenen Kommanditaktien bei allen Beschlüssen, die in der Hauptversammlung gefasst werden, und bei Wahlen in der Hauptversammlung, entsprechend den in der Poolversammlung gefassten Beschlüssen nur einheitlich wahrzunehmen. Dies gilt unabhängig davon, ob und in welchem Sinne die Poolmitglieder bei der Beschlussfassung in der Poolversammlung ihre Stimme abgegeben haben und unabhängig davon, ob sie in der entsprechenden Poolversammlung anwesend bzw. vertreten waren oder nicht."

Die Stimmbindungsvereinbarung ist gem. ihres § 6 bis zum 31.12.2028 fest abgeschlossen und kann bis dahin nur außerordentlich gekündigt oder mit Zustimmung aller Poolmitglieder aufgehoben werden. Danach gilt eine Kündigungsfrist von sechs Monaten für ordentliche Kündigungen.

4. Die Antragstellerin wurde am 31.05.2023 durch die Poolmitglieder APM Verwaltungs GmbH, Köln (als Komplementärin) und Udo Müller (als Kommanditist) gegründet. Die Antragstellerin war zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht im Handelsregister eingetragen.

5. Die Antragstellerin hält derzeit keine Kommanditaktien der Zielgesellschaft.

In einem ersten Schritt will die Antragstellerin aber von Udo Müller unmittelbar gehaltene Kommanditaktien der Zielgesellschaft in einem Umfang von maximal 4.168.877 Stück, das Aktienpaket UM (entspricht einem Stimmrechtsanteil in Höhe von 7,35 % (Anmerkung: heute 7,47 %)), erwerben. Danach will sie der Stimmbindungsvereinbarung beitreten.

6. Mit auf den 01.06.2023 datierenden Schriftsatz hat die Antragstellerin beantragt, sie und die APMC II-Familienstiftung, Düsseldorf:

"im Hinblick auf den von ihnen beabsichtigten Erwerb der Kontrolle über die Ströer SE & Co. KGaA gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu befreien."

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine Befreiung u.a. auf der Grundlage von § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG vorliegen. Da die Zielgesellschaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien organisiert ist, hätte die Antragstellerin auch im Falle ihres Beitritts zur Stimmbindungsvereinbarung lediglich eine formale Kontrollposition erlangt.

Die Antragstellerin wurde zu den Nebenbestimmungen gemäß Ziffer 2 und 3 des Tenors dieses Bescheides im Hinblick auf die von ihr selbst geltend gemachte Eilbedürftigkeit am 07.06.2023 telefonisch angehört und hat gegen die Nebenbestimmungen keine Einwände erhoben.

II.

Dem Antrag war stattzugeben, da er zulässig und begründet ist.

1. Der Antrag ist zulässig.

Er wurde insbesondere fristgemäß (§ 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung) vor der erst nach Wirksamkeit dieses Bescheides zu erwartenden Kontrollerlangung (vgl. hierzu Ziffer II.2.1) von der Antragstellerin gestellt.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Antragstellerin bei Antragstellung zwar durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags bereits gegründet, aber noch nicht im Handelsregister eingetragen war. Unabhängig vom Zeitpunkt der Eintragung entsteht ein kaufmännisches Unternehmen gern. § 123 Abs. 2 HGB als Handelsgesellschaft bereits mit Aufnahme der Geschäfte (vgl. Steitz in: Henssler/Strohn GesR, 5. Aufl. 2021, HGB § 123 Rn. 9). Hierfür genügt bereits das Auftreten gegenüber einer Behörde (vgl. Steitz a.a.O. Rn. 10), wie dies vorliegend durch die Antragstellung erfolgt ist. Selbst wenn die Antragstellerin aber als reine vermögensverwaltende Gesellschaft einzustufen wäre und nicht in den Anwendungsbereich des § 123 Abs. 2 HGB fiele, würde mit Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags zumindest eine Gesamthandsgemeinschaft entstehen, die bereits Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass die Gesellschaft bereits ein sie als Handelsgesellschaft qualifizierendes Gewerbe betreibt oder durch Eintragung in das Handelsregister entstanden ist (§§ 161 Abs. 1, 123 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB; vgl. Möhrle in: MHdB GesR II, § 2 Rn. 22). Im Verhältnis zu Dritten liegt dann eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor (vgl. Möhrle a.a.O. Rn. 27.) Der dann durch die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister gem. § 123 Abs. 1 HGB ausgelöste Formwechsel zwischen Gesellschaft bürgerlichen Rechts und OHG bzw. KG stellt sich als eine formwechselnde Umwandlung kraft zwingenden Gesetzesrechts dar. Die Identität der Gesellschaft einschließlich des Gesellschaftsvermögens bleibt erhalten (vgl. Karsten Schmidt/Drescher in: MüKo HGB, 5. Aufl. 2022, HGB § 123 Rn. 16). Unabhängig vom Stand des Eintragungsverfahrens konnte die Antragstellerin daher als existenter Rechtsträger einen Befreiungsantrag stellen und kann, wegen des identitätswahrenden Charakters eines ggf. durch eine Handelsregistereintragung ausgelösten Formwechsels, von einer positiven Bescheidung profitieren.

Über den Antrag konnte auch vor dem Kontrollerwerb der Antragstellerin entschieden werden. Voraussetzung hierfür ist, dass sich die Kontrollerlangung als vorhersehbar (BT-Drs. 14/7034 v. 05.10.2001, S. 81) und aus Gründen der Sicherstellung der ernsthaften Bereitschaft zum Kontrollerwerb als sehr wahrscheinlich (vgl. Krause/Pötzsch/Seiler, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Aufl. 2020, § 8 WpÜG Angebotsverordnung, Rn. 8 f.) darstellt. Dies ist vorliegend gegeben.

Der Kontrollerwerb der Antragstellerin wird vorliegend durch den beabsichtigten Beitritt der Antragstellerin zur Stimmbindungsvereinbarung ausgelöst (vgl. hierzu noch nachstehend Ziffer II.2.1). Aufgrund der Identität der Antragstellerin mit einer ggf. durch Eintragung der Antragstellerin in das Handelsregister entstehenden bzw. entstandenen Kommanditgesellschaft ist es insoweit unerheblich, ob eine solche Eintragung vor oder nach Kontrollerwerb durch die Antragstellerin erfolgt. Ein identitätswahrender Formwechsel löst keinen neuen Kontrollerwerb beim formgewechselten Rechtsträger aus (vgl. Krause/Pötzsch in: Assman/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 3. Auflage 2020, § 35 Rn. 83; Schlitt in: MüKo AktG, 5. Aufl. 2021, WpÜG § 35 Rn. 77).

Der Beitritt der Antragstellerin zur Stimmbindungsvereinbarung und damit der Kontrollerwerb der Antragstellerin ist hinreichend wahrscheinlich im vorgenannten Sinn. Er hängt lediglich von ihrem eigenen Willen und dem der übrigen Poolmitglieder ab. Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass die Absicht besteht, der Stimmbindungsvereinbarung nach Erlass dieses Bescheids beizutreten. Da nach dem Vortrag der Antragstellerin die Vorbereitungen der Gesamttransaktion, die für die an der Gründung der Antragstellerin beteiligten Poolmitglieder mit erheblichem wirtschaftlichem Aufwand verbunden sind, bereits sehr weit vorangeschritten sind, sind diese Ausführungen auch glaubhaft. Daher ist davon auszugehen, dass es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Kontrollerwerb der Antragstellerin kommen wird.

2. Der Antrag ist auch begründet.

2.1 Kontrolle ist gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG das Halten von mindestens 30 % der Stimmechte an einer Zielgesellschaft. Gegenwärtig hält die Antragstellerin keine Kommanditaktien der Zielgesellschaft. Der geplante Erwerb des Aktienpakets durch die Antragstellerin wird daher nicht zum Kontrollerwerb führen. Die Antragstellerin wird nach Vollzug dieses Erwerbs Stimmrechte in Höhe von maximal 7,35 % (Anmerkung: heute 7,47 %) halten.

Mit Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung werden der Antragstellerin aber die Stimmrechte aus den Kommanditaktien der Zielgesellschaft, die von den übrigen Poolmitgliedern gehalten werden, gemäß § 30 Abs. 2 WpÜG zugerechnet.

Nach § 30 Abs. 2 WpÜG werden dem Bieter auch Stimmrechte eines Dritten aus Aktien der Zielgesellschaft zugerechnet, mit dem der Bieter oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft abstimmt. Ein abgestimmtes Verhalten setzt nach § 30 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. WpÜG voraus, dass sich der Bieter und der Dritte über die Ausübung von Stimmrechten verständigen.

So liegt der Fall hier, da § 2 Abs. 3 der Stimmbindungsvereinbarung vorsieht, dass jedes Poolmitglied verpflichtet ist, auf der Hauptversammlung der Zielgesellschaft seine Stimmrechte so auszuüben, wie es die Poolversammlung beschlossen hat.

Es handelt sich auch nicht um eine Vereinbarung in einem Einzelfall, da die vereinbarte Stimmrechtsbindung inhaltlich nicht auf bestimmte Abstimmungspunkte in der Hauptversammlung begrenzt und bis zum 31.12.2028 fest abgeschlossen ist und bis dahin nur außerordentlich gekündigt oder mit Zustimmung aller Poolmitglieder aufgehoben werden kann.

Des Weiteren ist es nach der ständigen Verwaltungspraxis der BaFin irrelevant, ob die dem Stimmrechtspool beigetretene Person/Gesellschaft Entscheidungen (mit) herbeiführen kann. Maßgeblich ist auf Grundlage des Wortlauts und des Schutzzwecks des § 30 Abs. 2 WpÜG vielmehr (allein), dass die Parteien einer Poolvereinbarung aufgrund ihrer Binnenverbindung aus Sicht außenstehender Aktionäre als ein Aktionärsblock wahrgenommen werden (vgl. Emittentenleitfaden der BaFin, Modul B S. 29).

Der Stimmrechtsanteil der Antragstellerin an der Zielgesellschaft wird nach dem Erwerb des Aktienpakets und dem Wirksamwerden ihres Beitritts zum Stimmbindungsvereinbarung unter Berücksichtigung der ihr nach § 30 Abs. 2 WpÜG zuzurechnenden Stimmrechte insgesamt 43,28 % (Anmerkung: heute 43,93 %) betragen. Die Ausführungen der Antragstellerin zum Aktienbesitz der vorgenannten Rechtsträger sind plausibel und glaubhaft, da die Antragstellerin Teil der Gesamttransaktion ist und deswegen zu deren erfolgreicher Umsetzung benötigt wird. Es ist daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin von den vorgenannten Rechtsträgern exakte Informationen zum Umfang der von ihnen und den übrigen Poolmitgliedern jeweils in der Zielgesellschaft unmittelbar gehaltenen Aktien erhalten hat. Zudem ergeht die vorliegende Befreiung gemäß Ziffer 1 des Tenors dieses Bescheides nur für den Fall, dass die Antragstellerin die Kontrolle über die Zielgesellschaft aufgrund ihres Beitritts zur Stimmbindungsvereinbarung erlangt. Sollte dies nicht der Fall sein, etwa weil die vorgenannten Rechtsträger tatsächlich nicht über Stimmrechte in der angegebenen Höhe verfügen, ginge dies nicht zulasten des Kapitalmarkts, da die Befreiung in diesem Falle nicht wirksam würde und von der Antragstellerin daher auch nicht (später) ausgenutzt werden könnte.

Mit ihrem Beitritt zur Stimmbindungsvereinbarung erlangt die Antragstellerin somit Kontrolle im Sinne von § 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft.

2.2 Die Voraussetzungen für eine Befreiung der Antragstellerin gemäß § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG von den Pflichten des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG liegen vor. Bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien liegen regelmäßig besondere Beteiligungsverhältnisse vor, die es (auch) unter Berücksichtigung der Interessen der anderen Inhaber von Kommanditaktien der Zielgesellschaft rechtfertigen, eine Befreiung von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WpÜG auszusprechen. Zwar ist § 29 WpÜG nach dem klaren Wortlaut des § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpÜG auch auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien anwendbar. Die Rechtsposition eines Kommanditaktionärs ist jedoch regelmäßig wesentlich schwächer als diejenige von Aktionären einer Aktiengesellschaft. So können Kommanditaktionäre in der Hauptversammlung nicht über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Einfluss auf die Zusammensetzung des Vorstands und damit des Geschäftsführungsorgans nehmen. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist gem. § 278 Abs. 2 AktG i.V.m. §§ 170, 164, 161, 114 und 125 HGB allein der Komplementär geschäftsführungsbefugt (Krause/Pötzsch/Seiler in: Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, § 37 Rn. 67; Diekmann in: Paschas/Fleischer, Hdb. Übernahmerecht, § 12 Rn. 125). Das typische Mittel zur gesellschaftsrechtlich vermittelten Beherrschung einer Gesellschaft (vgl. Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 69 Rn. 38) steht den Kommanditaktionären einer Kommanditgesellschaft auf Aktien daher nicht zur Verfügung. Die Satzung der Zielgesellschaft weicht von diesem gesetzlichen Leitbild nicht ab. Auch andere Beherrschungsmittel stehen der Antragstellerin nicht zur Verfügung. Insbesondere kann die Antragstellerin keinen Einfluss auf die Komplementärin der Zielgesellschaft ausüben. Der der Antragstellerin nach Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung zuzurechnende Stimmrechtsanteil in Höhe von 43,28 % (Anmerkung: heute 43,93 %) in der Zielgesellschaft vermittelt ihr daher nicht die Möglichkeit, über die Ausübung dieser Stimmrechte die Geschicke der Zielgesellschaft zu beeinflussen, weswegen ihre Befreiung von den Pflichten des § 35 Abs. Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG erfolgen kann, wenn die Interessen der übrigen Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft dem im Einzelfall nicht entgegenstehen.

2.3 Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der BaFin. In die Abwägung sind die Interessen der Antragstellerin und diejenigen der anderen Inhaber der Kommanditaktien der Zielgesellschaft einzustellen. Im Ergebnis überwiegen hier die Interessen der Antragstellerin, kein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG an die Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft abgeben zu müssen, die Interessen der Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft an einem Angebot.

Der formelle Kontrollerwerb der Antragstellerin mit Wirksamkeit ihres Beitritts zur Stimmbindungsvereinbarung bietet den außenstehenden Kommanditaktionären keinen (schützenswerten) Anlass, eine außerordentliche Desinvestitionsentscheidung zu treffen. Vielmehr bleibt die materielle Kontrollsituation letztlich unverändert, da die Geschäftsführungsentscheidungen nach wie vor von der Komplementärin der Zielgesellschaft, der SMSE, getroffen werden, die wegen seiner Position als einziger Kommanditist und einziger Gesellschafter der Komplementärin der Mehrheitsgesellschafterin der SMSE weiterhin (mittelbar) von Udo Müller beherrscht wird.

Somit müssen die außenstehenden Kommanditaktionäre auch keine transaktionsbedingte Änderung in der Unternehmensführung der Zielgesellschaft erwarten, so dass ihr etwaiges Interesse an einem Pflichtangebot als gering zu bewerten ist und jedenfalls hinter dem Interesse der Antragstellerin, nicht mit den Kosten eines Pflichtangebots belastet zu werden, zurückstehen muss.

3. Die Nebenbestimmungen unter Ziffer 2 und 3 des Tenors der Entscheidung ergehen gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG. Gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG darf ein begünstigender Verwaltungsakt, der im Ermessen der erlassenden Behörde steht, nach pflichtgemäßem Ermessen mit den in § 36 Abs. 2 VwVfG näher bezeichneten Nebenbestimmungen versehen werden. Die Erteilung einer Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG liegt im Ermessen der BaFin.

3.1 Rechtsgrundlage für die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 des Tenors dieser Entscheidung ist § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG.

Durch die Nebenbestimmungen unter Ziffer 2 des Tenors dieser Entscheidung soll das Fortbestehen der Befreiungsgründe für die Zukunft sichergestellt werden. Tragender Befreiungsgrund ist vorliegend der Umstand, dass die Zielgesellschaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien verfasst ist und eine im übernahmerechtlichen Sinn kontrollvermittelnde Beteiligung an den Kommanditaktien dem Inhaber dieser Beteiligung nicht die Möglichkeit gibt, die Geschicke der Zielgesellschaft zu beeinflussen (vgl. Ziffer II.2.2). Die Befreiung der Antragstellerin ist daher nur solange gerechtfertigt, wie sich an diesem Zustand nichts ändert.

Daher sieht der Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 (a) des Tenors dieser Entscheidung vor, dass die Befreiung widerrufen werden kann, wenn die Antragstellerin zukünftig neben der formellen Kontrollposition auch die Möglichkeit erlangt, auf die SMSE einen beherrschenden Einfluss im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG auszuüben. In diesem Falle würde zur formellen Kontrollposition auch die tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle hinzutreten, so dass eine Befreiung auf Grundlage von § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG nicht mehr gerechtfertigt wäre. Gleiches gilt für den vom Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 (b) des Tenors dieser Entscheidung erfassten Fall, dass die Organisationsstruktur der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, etwa durch Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz oder eine Satzungsänderung so geändert wird, dass es bisherigen Kommanditaktionären möglich wird, den sich aus einem Stimmrechtsanteil von 30 % in einer nach dem gesetzlichen Normalstatut organisierten Aktiengesellschaft typischerweise ergebenden Einfluss auszuüben.

Die Nebenbestimmungen unter Ziffer 2 des Tenors dieser Entscheidung sind erforderlich, geeignet und angemessen, um das oben dargestellte Ziel zu erreichen. Insbesondere muss die Antragstellerin einen Widerruf der Befreiungsentscheidung auch bei nachträglichem Wegfall der Befreiungsvoraussetzungen nach § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG nicht fürchten, wenn die der Stimmbindungsvereinbarung unterliegenden Stimmrechte weniger als 30 % der in der Zielgesellschaft vorhandenen Stimmrechte ausmachen und die Antragstellerin ihren Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft auch nicht anderweitig, einschließlich etwaiger gemäß § 30 WpÜG zuzurechnender Stimmrechte, auf mindestens 30 % erhöht.

Ein milderes und genauso geeignetes Mittel zur Erreichung des mit dem Widerrufsvorbehalt verfolgten Ziels ist nicht denkbar. Insbesondere ist es der BaFin durch die Ausgestaltung der Nebenbestimmung als Widerrufsvorbehalt möglich, auf unvorhergesehene Sachverhalte angemessen zu reagieren.

3.2 Rechtsgrundlage für die Auflagen unter Ziffer 3 des Tenors dieser Entscheidung ist § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG.

Die unter Ziffer 3 (a) des Tenors dieser Entscheidung bestimmte Auflage verpflichtet die Antragstellerin, den Kontrollerwerb nach ihrem Beitritt zur Stimmbindungsvereinbarung nachzuweisen. Hierdurch soll die BaFin in die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob die Antragstellerin tatsächlich in der unter Ziffer II.2.1 dieses Bescheides näher beschriebenen Weise die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt hat. Nur in diesem Fall wird die Befreiung wirksam.

Die Auflage unter Ziffer 3 (b) des Tenors dieser Entscheidung verpflichtet die Antragstellerin, der BaFin jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß Ziffer 2 des Tenors dieser Entscheidung rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen und dient damit der Umsetzung des Widerrufsvorbehalts.

Mildere und gleichwirksame Mittel zur Erreichung der vorgenannten Ziele sind nicht ersichtlich.

Bei einem Verstoß gegen die Auflagen kann die Befreiungsentscheidung gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG widerrufen werden.

Abschließende Anmerkung: Im Vergleich zum Antrag der Antragstellerin vom 01.06.2023 und dem daraufhin erfolgten Befreiungsbescheid vom 09.06.2023 hat die Ströer SE & Co. KGaA in der Zwischenzeit mehrere Kapitalmaßnahmen durchgeführt. So wurden zunächst insgesamt 1.089.988 eigene Aktien erworben, die anschließend eingezogen wurden. Das Grundkapital war infolgedessen zunächst um EUR 1.089.988,00 von EUR 56.691.571,00 auf EUR 55.601.583,00 herabgesetzt. In der Folge wurden 104.730 neue auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von je EUR 1,00 an Inhaber von Aktienoptionsrechten ausgegeben und das Grundkapital entsprechend von EUR 55.601.583,00 um EUR 104.730,00 auf EUR 55.706.313,00 erhöht. Danach wurde das Grundkapital noch zwei weitere Male erhöht, zunächst von EUR 55.706.313,00 um EUR 81.000,00 auf EUR 55.788.313,00 und schließlich von EUR 55.788.313,00 um EUR 55.000,00 auf EUR 55.843.313,00. Hierdurch ergeben sich im Vergleich zum Antrag der Antragstellerin vom 01.06.2023 und dem daraufhin erfolgten Befreiungsbescheid vom 09.06.2023 leicht erhöhte Stimmrechtsanteile. Zudem wurde die Frist zur Erfüllung der Auflage unter 3.(a) des Befreiungsbescheides vom 9. Juni 2023, nach der die Antragstellerin der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht den Beitritt zur Stimmbindungsvereinbarung gem. Ziffer 1 des Tenors des genannten Befreiungsbescheids bis zum 31. Dezember 2023 nachzuweisen hat, auf entsprechende Anträge der Antragstellerin hin verlängert.